[来源：云南社会主义学院学报] 

                                                  

陈思

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

摘  要：我国台湾地区公私协力法制源起于民营化浪潮下政府责任的重新分配。在行政法的逻辑框架下，公私协力法制发展虽然存在一定问题但已有相当深厚的法律逻辑基础和理论根基。大陆PPP模式与台湾公私协力模式类似，在PPP模式法制构建的过程中可扬长避短，借鉴台湾地区公私协力法制中诸如重视法律逻辑基础、明确各主体之权责、项目契约在法律框架下运行的有益经验，以弥补当下大陆PPP模式法制法律逻辑基础缺失、权责不明以及项目契约履行困难等缺陷。

关键词：公私协力；PPP模式；法制；借鉴

作者简介：陈思，1992出生，男，福建南平人，华东政法大学经济法学院2015级硕士研究生，研究方向为经济法学。

中图分类号：DF38

 

公私协力，是指由公共部门与私人部门共同合作完成行政任务，是公共产品供给上的制度创新。同时公私协力的产生突破了传统法律的公私二元对立模式，给该制度的法制建设带来了挑战。我国台湾地区公私协力制度经过一定时期的探索，相应的法制框架已初步成熟。近年来，PPP模式在大陆供给侧改革浪潮下迅速发展。PPP模式与台湾公私协力模式类似，需要有完善的法律制度对其进行引导。目前，大陆PPP模式法制正在构建阶段，而通过厘清台湾地区公私协力法制发展历程和个中得失能够给现今大陆PPP模式法制的构建带来相应借鉴。

一、台湾地区公私协力法制的发展历程

台湾地区公私协力法制的建立和发展继承了大陆法系的相关思路，并在行政法的逻辑基础上构建了一套关于公私协力的法律规范以指导实践。发展至今，台湾公私协力法制虽然在具体的项目操作上仍存在诸多争议，但在理论上已经有相当扎实的逻辑基础。

（一）公私协力法制之源流——政府责任的重新分配

从历史源流上看，公私协力肇始于民营化浪潮，而在民营化发展过程中，行政任务部分私人化现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式。^[]在传统政府与社会二元对立的模式下，政府扮演着唯一“给付者”的角色，基础设施和公共服务均由政府负责提供。民营化的发展打破了政府与社会这一二元对立的局面，政府开始逐渐从社会生活中唯一“给付者”的形象中退出，成为行政给付活动的“合伙人”。而引进民间参与政府公共建设，尤其是私人资金之投入，旨在调和政府基础建设责任与财政能力不足间之失衡现象，解决政府因财政困难而无法及时支付的部分基础设施建设兴建、营运或维护等之必要费用；同时亦借由私人专业知识、技术与经验之投入，以提升公共工程之品质与经营之效率与效能。^[]可以说，公私协力不仅解决了传统模式下政府作为唯一公共产品提供者供给效率低下的问题，也促成了公共产品供给的制度创新。

公私协力的制度创新必然带来法律上相应的调整。传统政府社会二元模式下，政府扮演“给付者”之角色，固然应自行担负起生存照顾之给付行政责任。相对地，社会公众则因此享有“分享请求权”，即向政府要求提供特定形式之生存照顾给付。^[]在民营化趋势下，政府理念从往昔之“给付政府”变迁到“保障政府”。影响所及，政府对人民生存照顾所负担之主要责任，亦从给付责任转变为保障责任。^[]所谓“保障责任”，指特定任务虽由政府或其他公法人以外之私人与社会执行，但政府或其他公法人必须负起担保私人与社会执行任务之合法性，尤其是积极促进其符合一定公益与实现公共福祉之责任。^[]简言之，公共产品提供主体的多元化，虽然政府从以往固定的角色中解放出来，但政府保障社会公共利益的责任并未消解。

故公私协力，于法律上即是政府责任的重新分配，私人部门的加入，使得原本仅有政府承担的提供公共产品之责任有所分解，政府通过与私人部门合作制方式，将部分责任分配给私人部门，由其自行或委托第三人履行，以纾解政府管制任务之负荷，进而节省因高管制密度所需投入之人事、资金与时间等行政资源。^[]责任主体的多元化，虽然能够缓解单一责任主体下政府的压力，但供给制度的创新令法律关系变得更加复杂，这无疑对法律提出了更高的要求。在政府责任重新分配的条件下，法律不仅需要落实权与责的统一，同时也要协调不同主体之间的利益关系。

（二）公私协力的法律逻辑基础——行政法领域之创新

台湾地区由传统行政法规范政府提供公共产品的行为，公私协力的出现，不仅使公共产品的提供者变得多元化，同时也给传统行政法规范带来了难题。传统的公、私二元分立模式下，私人部门是自由权的拥有者，政府则是权利的拘束者，二者相互独立、泾渭分明。而公私协力下，政府与私人部门打破了原本地位不对等的情形，合作使得参与主体既拥有自由权同时又是权利的限制者，政府和私人部门的地位变得相对平等。主体的变化以及行政任务所具有的公共性决定了已经无法完全采用传统的行政法方式进行管制，故而行政法领域需要创新才能够应对公私协力带来的问题。因此，除了采用传统的权力性管制手段外，公共部门逐渐采用私人管理的方式和手段，一些带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等私法性质、权力色彩较淡的非强制性手段被广泛运用。^[]

非强制性手段的引入成为弥补传统行政活动的一个重要突破口，对于公私协力的规范运作起到了重要作用，由此产生了“合作行政行为”的概念。合作行政行为之特征，主要在于当事人立于平等之地位，透过沟通、谈判等意见交换程序，以制式或非制式之行政行为达成合意之目标。^[]在此基础上，公共部门开始通过订立契约与私人部门进行合作，在行政法的框架下试图通过契约细化公私双方的权利与义务，并留给双方足够的弹性调整空间。

由此，台湾地区公私协力法制的主要逻辑基础业已明晰。公私协力法制的源流在于行政法的发展和创新，相关法律，如2000年颁布之《促进民间参与公共建设法》》（以下简称《促参法》）的构建都以行政法的逻辑展开；非强制性手段是行政法管制方法的创新，以公私协力契约为纽带，在行政法的框架下运行。基于此，公私协力法制之核心在于集合各方优势资源最大程度保障公共利益。

（三）台湾地区公私协力法制的得失

公私协力虽然是一种制度创新，但是在某种程度上其模糊了政府与社会之功能领域，对于建构在大陆法系公、私法二元区分前提上现行台湾地区的法秩序而言，容易造成法律适用正确性的挑战。如：《促参法》第12条的规定“主办机关与民间机构之权利义务，除本法另有规定外，依投资契约之约定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。”该条之规定极易引起误解，认为公私协力之契约属于民事契约，由此则与整个公私协力法制的基本思路背道而驰。而笔者更加认同此处仅在揭示投资法律关系内容及发生争议时“法的适用顺序”而已，亦即优先依《促参法》之规定，继之为投资契约，而最后再补充适用民事法之相关规定。^[]基于此，说明台湾地区对于公私协力契约性质仍有所分歧。

但是，对公私协力契约性质的分歧并不影响台湾地区对于公私协力法制整体性质的观点。纵观台湾地区对公私协力法制的构建，仍是得多于失。首先，在基础法律逻辑上，虽然公私协力是一种新兴事物，但是台湾地区能够严守行政法逻辑并在此基础上延续理论的创新，始终能够抓住公私协力法律关系所重点保护的公共利益，不至于使公私协力法制变为无源之水、无本之木。其次，台湾地区对于公私协力有专门的立法——《促参法》进行指导，使得公私协力的法律关系做到有法可依。最后，从学理上，台湾法学家多数都意识到公私协力下政府不应持藉由民力之运用即可全然摆脱所有行政责任之错误心态，而仍然具有相应的保障责任。

二、大陆PPP模式法制现状

大陆PPP模式与台湾公私协力模式类似，从性质上看，二者并差别不大。PPP模式在上个世纪80到90年代曾经在我国小范围兴起，如今发展如火如荼。其法律规范的方式也与台湾地区不尽相同，大陆PPP法律制度构建主要学习英美法系政府。英美法系政府基于法律传统和契约精神，均未制定相应的PPP法，有关PPP项目多以政策（Policy）和指南（Guideline）的形式出现。^[]所以其没有专门针对PPP模式的法律，而是不断推出各种契约文本或指南（Guideline）用以引导PPP模式的应用。但是由于

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