[来源：云南社会主义学院学报]

周  雨 *

（中共厦门市委党校 法学教研部，福建 厦门 361027）

     摘要：以F省五家陪审员制度改革试点法院工作情况为例，介绍下该省在探索参审机制改革方面的总体现状，针对人民陪审员“事实审”和“法律审”职权改革这一重点难点问题进行专题研讨。无论是法官还是陪审员，对陪审员“事实审”的能力仍旧疑惑重重，如何体现司法公正？陪审员的改革怎么样才能获得社会公众的认可，成为一种可借鉴可复制的改革经验呢？这是我们所要思考的。不容忽视的是，不少案件在法官尚且认定事实难的背景下，陪审员要实现准确的事实认定还是存在一定难度。在实证语境下，剖析了法官指引制度的价值所在，在厘清制度构建困境的基础上，借鉴域外先进理念，来进一步探索和完善法官指引制度，从而推动陪审员有效履行“民主”功能，真正杜绝“陪而不审”“审而不议”。冲破改革的阵痛期，普及证据法，有效推动陪审员参与“事实审”，区分“法律审”，这将是构建法官指引制度中一次有益且有必要的探索，这不仅是人民陪审员改革试点工作的需要，也是修复人民陪审员制度“民主”功能的有效路径。这对全面依法治国具有实践与理论的意义。

关键词：司法改革；法官指引；陪审员；问题清单；职权

 

基金项目：2017年厦门市社会科学调研课题“厦门市公共信用信息立法研究”（项目编号：厦社科研[2017]D07），获厦门市社会科学院科研基金资助。福建省龙海市人民法院陈志龙法官在调研中有重大贡献。

  作者简介：周雨(1988-)，女，山东泗水人，中共厦门市委党校法学教研部讲师，宪法学与行政法学博士。

 

案例：一起校车与土方车发生碰撞的交通肇事案件，该起案件是被告人驾驶不符合规定要求的土方车在行驶避让过程中，违反交通运输管理法规，与一辆中型普通校车发生碰刮而发生重大事故，致中型普通校车内三人死亡，多人受伤。经认定，被告人陈某海承担本事故的主要责任，中型客车司机林某福承担本事故的次要责任。庭审中，两名陪审员就案件中具体关键性事实配合法官对被告人进行发问。庭后评议时，两名陪审员出于同情受害者家属，根据自己的知识及日常经验，开始一致认定，发生交通事故的原因是土方车肇事司机个人造成的，应当承担全部责任，认定土方车肇事司机构成交通肇事罪。由于陪审员并未注意到在该案中，因为是雨天，中型普通客车司机也可能因为天气原因导致操作不当而事故发生。因此，如果在没有法官的指引下，忽略了案件另一个事实认定。陪审员在进行事实认定时倾向于情感上的认定，无法从法律角度将事实认定考虑周全，那么法官的指引无疑对陪审员的事实认定起到积极的效果。最后，对交通肇事案件争议的事实部分独立发表意见，以及被告人是否有罪进行了独立评议，并与法官一起认定事实并投票表决，形成了土方车司机犯罪事实成立的一致意见。

在具体案件处理中，法官指引实际上发挥了重要作用。然而不容忽视的是，在争议较大的案件中，在法官认定事实尚且困难的背景下，陪审员要实现对事实的准确认定无疑非常困难。故法院针对交通肇事、盗窃、诈骗等多发疑难案件，可根据犯罪构成要件和审判经验，制作格式化参审案件事实问题清单，帮助陪审员对案件的事实认定作出选择判断。这实际上是审判经验中公共信息中的新尝试。

一、法官指引制度的域外考察

法官指引制度，对于法学界而言，是一个新兴的理论概念。但在英美国家，适用的是陪审团制度，这个概念并不陌生，通常被称作陪审团指示( Jury Directions )或者指示( Direction) 。英、美法官指示制度，是伴随着陪审团制度的发展逐步构建起来的。在《美国法律辞典》里，陪审团是对于法律诉讼中的若干事实问题作出裁决、由一定数量的公民组成的团体。而法官指示在《牛津法律大辞典》的解释是：“首席法官就法律问题向陪审团所作的指示，通常包含在首席法官所作的法庭辩论总结或其向陪审团所发出的指示中。如果其指示在法律上是错误的，便属于错误指示，错误指示可构成上诉和驳回陪审团裁决的理由。”

陪审制度缘起于12世纪的英国，当时为大陪审团制度，主要用于居民代表对王室代表的对抗，用于被殖民地人民对于英国统治的抵抗，被赋予反对集权统治、要求公平审判的社会意义。而美国作为陪审团制度适用的典型，笔者以美国法官指引制度为鉴归纳出几点有益的启示：

1、法官指示制度体系成熟。美国法官指引制度形成了一定的体系，在实践中，法官指示贯穿于整个案件审判的始终，在进入陪审团秘密评议之前，只要法官认为适当，法官都可以主动进行指引。美国不仅明文确立了“法官对陪审团的指示”，而且法律对法官指示的内容规定较为详尽，美国法官不仅指示程序和实体方面的内容，还析明陪审员的权利职责与义务。就法官指示的效力而言，法官的指示具有强制性。倘若陪审团适用法律时违背了法官指引，将会被据此驳回裁决。

2、注重法官指示用语的可接受性。考虑到陪审员源于公众，公众话语与法律用语又有所差异，陪审员无法理解有因与无因、信赖利益、盖然性原则等法律术语，而这可能导致陪审员在适用法律制度、法律原则时悖离公正，美国法律要求法官所作的指示语言通俗，易于理解。虽然法律并未限制法官指示的形式，也就是说可书面，也可口头指示，但是要求法官指示陪审团，不仅仅只是宣读法条，而要详细解释法条中包含的法学理论、法律术语，确保陪审团成员在他的知识框架下可接受。

3、对法官指示权力进行制衡。美国法律赋予当事人或其律师参与提示法条的选择权，目的是确保陪审员获得正确的指示。在美国，虽然指示是法官的责任，但实际上，往往是由律师或当事人提出指示方案，帮助法官进行有效的指示。而且，律师具有异议权，律师认为法官对陪审团的指示不对，可以提出异议。同时，如果法官的指示出现以下几种情况，可以作为驳回判决的理由：(1)作为正确的指示应当指出的事项被遗漏了；(2)对在指示中所记载的不恰当事项曾提出过异议，但法官仍然记载；(3)把错误的法律说明作为指示的根据。但是律师对法官的指示错误如不及时指出异议，就不能作为驳回判决的理由。

4、具有体系完备的证据法。证据法是判断陪审团制度是否完善的一个最重要的指标。在英美法系国家奉行的诉讼结构为当事人主义，陪审分权制下，他们的审判分工十分明确，陪审团决定案件事实，法官适用法律，通过审判实践，法官逐渐发现，陪审员缺乏判断证据经验的能力，易被他人的偏见所左右，往往采纳错误的证据。为避免将陪审团引入歧途，保证司法公正，法官拟定了一些有关证据的规则提交立法部门，这使证据法得以长足的发展。当证据法十分完备、科学时，法官在陪审团衡量证据时进行指引证据规则就轻车熟路，同时，法官还监督这些规则的执行。长久以来，这些成文的证据法就不仅推进了陪审团真正实现“事实审”，还巩固了陪审团的地位。

二、法官指引制度的实证解读

到2015年底,全国共有417个法院纳入司法改革试点。然前，我国法官指引制度尚属于新的领域，在制度设计上以及实际操作上均有不足之处。当前，全国人大授权的50家法院拉开了推进人民陪审员制度改革试点的正在如火如荼进行，这对明晰我国现行法官指引制度构建的具有重大启示以及方向标的意义。

（一）法官指引制度的渊源与内涵

2015年5月颁布的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《办法》）第21条规定：“合议庭评议时，审判长应当提请人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据规则、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断”，法官“必要的说明”赋予了法官对陪审员进行指引的义务。其实，这种义务其实早在2010年1月14日施行的《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》就以司法解释的形式提出过，2010年的《规定》第8条规定：“合议庭评议案件时，先由承办法官介绍案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则，后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见”，该项义务作为一种规则，适用于在合议庭评议案件时。这两个文件中所提出的，就是本文所要构建的法官指引制度。

目前，在借鉴了国外陪审团制度的基础上，我国正在试点陪审员案件“事实审”，从我国设计推行法官指引制度上来说，这是存在契合点的：意图均是为非法律专业的“平民法官”提供法律指引，保障陪审员能有效掌握证据规则，从而充分行使审判权力。因此，我国的法官指引制度可以理解为，在法官与人民陪审员组成合议庭时，法官就案件涉及的证据规则的审查、判断及法律问题向人民陪审员作出指引。

（二）法官指引制度的实证价值

基于上述的调查结论以及实践上的分析，可以发现，法官指引制度对陪审员制度试点改革是有裨益的。因此，接下来本文将对法官指引制度的价值进行学理上的梳理。

1、法官指引有助于最大限度发挥民意司法拟制的效能。由于事实认定离不开生活经验和阅历，来自于各行各业的人民陪审员有时确实比职业法官更具优势，而当初人民陪审制度的目标也是体现民意对司法的参与，但是陪审制本身设计的缺陷却激发了法官潜在的集权倾向，承办人对案件具有专有控制权，使得陪审员逐渐失去了“话语权”。面对这种背离人民陪审制度初衷的结局，法官指引制度的出现使得陪审员和法官之间有了对话，使得法官对案件专有控制权上能有所制衡和减弱，这样，陪审员在法官的指引下能够更加自觉独立地发表意见，从而调动陪审员参审积极性。当法官进行法律指引之后，陪审员发表的意见可能无限接近事实真相，从而更具备说服力，这样所发表的意见更可能受到合议庭成员的尊重和认同，陪审员的优势才真正发挥出来。

2、法官指引有助于陪审员构建最佳事实模型。作为非法律职业的陪审员，虽然他们的优势在于生活阅历和社会经验上，但是他们的审判行为存在着诸多缺点，比如不可预期性、容易被诱导以及低效益，且不可避免的是，陪审员也会曲解法律和感情用事，以致事实认定容易出现偏差。数据统计表明，专业知识的欠缺，使得陪审员容易被律师和检察官所利用和操纵。不过总体上，陪审员对证据的感知及其反应，是符合人类的认知规律的。在证据开示、质证之前，让法官对陪审员进行初步的法律指引或培训可以克服易被操纵的缺点。同时，法官指引制度的设置，有助于陪审员事先形成一个相对稳定的认知框架，以避免陪审员受控辩双方的诱导，从而提高审判效率，并使事实的判断更加准确。

3、法官指引有助于体现民意的广泛代表性。在《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》第16条中规定：“参与合议庭审理案件的人民陪审员，应当在开庭前通过随机抽选的方式确定。”当然，随机抽选模式的设立，具有它的意义所在，目的就在于防止陪审员与法官事前就达成一致的协议，从而无法有效发挥陪审员制衡法官权力的功能。但是在现实中，随机抽选可操作性差，效果差强人意，基于司法效率，很多法院更倾向于使用固定的“职业化”陪审员。但是，建立起足够成熟的法官指引制度以后，采取一案一指示，可以不需要“职业化”的陪审员，因此，法官也不需要考虑陪审员是否有娴熟的法律业务素质，从而提高法院落实随机抽选的积极性。

4、法官指引有助于防止陪审员屈从于集体。法国学者古斯塔夫•勒庞在他的著作《乌合之众》中讲到，当一群人聚集在一起的时候，就会无形中产生一种群体效应，人与人之间的心理极易相互传染，形成一种“集体潜意识”。从这个角度看，在合议庭中，人民陪审员受“群体思维”的影响，往往不敢表达与多数意见不同的意见，甚至忽略考虑与多数意见相冲突的或导致其它结论的证据。法官指引制度鼓励陪审员发表疑虑和意见，不至于受到他人影响而屈从于领导和权威的意见，从而防止群体思维的发生。同时，法官指引制度引导人民陪审员事先做出决断，使得陪审员不先入为主，避免承办法官的影响，更为重要的是，能够使之从心理上坚持自己的原有判断。   

三、现实透视：我国法官指引制度构建的实然困境

（一）没有形成完整的体系

域外法官指示制度发展得较为成熟，在内容上已经较为完备，形成一定的体系，具备更强的操作性，而且也能考量“平民化”陪审员或者裁判员的认知水平。域外的法官指引以法律的形式明文规定，具有强制性，虽然我国对于法官指引陪审员规定了义务，但并不具有强制性，而且无论是《办法》还是《规定》，只是原则上规定其内容为“案件涉及的证据资格、证据规则、诉讼程序等有关规则”，但是并未对其原则进一步展开，也未明确法官指示应采取的形式以及其言辞原则。因此，我国目前法官指引的相关制度还非常粗疏。

（二）本土运作难逾越的限度

我国司法资源一直相对紧张，案多人少矛盾突出。“受理的案件数年均以17.98%增长”，案件诉讼时效与结案率考评要求使得法官压力“山大”。而陪审团制度本身的存在，使得法官压力会减少，这在一定程度上增加司法公正。在构建法官指引中，法官需要处理和适应指引的范围以及方法，这样的条件下，会一定程度上影响司法成本和审理法官效率。可是，基于陪审员制度设立的初衷，这项改革也无疑只能前进，那么如何突破背景下的制约，提升法官审判能力，推进审判效率改革，把法官的精力最大限度集中于办案上，将很大程度上帮助法官指引制度的有效运行。

（三）“权威扩张”下救济途径的缺失

法官指引制度旨在以指引形式弥补陪审员法律上的短板，更好地发挥人民陪审员事实认定的职能。然而在审判实践中，我国合议庭制度的发展，导致法官集权思想比较严重，这种“形合实独”的合议运作机制使陪审员惯性地沦为摆设，法官指引权力很可能演变成新的“知识权威”。而且, 如果法官在进行指引时, 没有对陪审员采取合理的方式或进行适度地指导和提醒, 或者超越权限进行指引, 致使事实的认定与事实相悖, 可能出现无法逆转的局面。在美国、日本实行分工式陪审，法官指示具有强制性，有力保障了陪审团职能的发挥。但在我国，《规定》和《办法》确立的法官指引并不像上述域外法律具有强制性，仅仅是将法官指引作为一种陪审员获得法律知识的权利。但是赋予了权利就应当赋予救济。当法官怠于向陪审员解释双方当事人建议的法律时，陪审员怎么才能维护关于法律方面的知情权呢？我国没有救济途径予以保障，使得陪审员获得指示的权利可能落空。

（四）证据法和证据法教学的缺失

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